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商标研究

商标显著性研究有什么呢?

时间:2016-6-24 12:12:36  作者:  来源:  查看:818  评论:0
内容摘要:所谓商标的显着性,是指构成商标的文字、图形或其组合从总体上具有明显的特色,能与他人同种或类似商品上的商标区别开来,在市场交易中足以使一般人据以辨别不同经营者提供的商品或服务,即商标具有独特性和可识别性。显着性是商标的自然属性,商标以之与他人的标志相区别。各国商标法都明确或暗示性地...

 所谓商标的显着性,是指构成商标的文字、图形或其组合从总体上具有明显的特色,能与他人同种或类似商品上的商标区别开来,在市场交易中足以使一般人据以辨别不同经营者提供的商品或服务,即商标具有独特性和可识别性。

显着性是商标的自然属性,商标以之与他人的标志相区别。各国商标法都明确或暗示性地将显着性作为商标的一项基本要求。对显着性的要求一般体现在各国对商标的界定中。有的法律将显着性予以明文规定,例如,我国台湾地区商标法第4条规定:"商标以图样为准,所用之文字、图形记号或其联合式,应特别显着,并应指定所施颜色。"大多数国家的商标法并未明确规定显着性,而是采取了暗示的规定方式。例如,德国商标法第3条第1款规定:"可以作为商标保护的标志:任何能够将其使用的商品或服务与使用其他标志的商品或服务相区别的标志,可以作为商标获得保护,尤其是文字(包括人名)、图案、字母、数字、声音标志、三维造型(包括商品或其包装以及容器的形状),还包括颜色或颜色的组合。"《与贸易有关的知识产权协议》对商标界定为:"任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合"。两处条文中"区别"、"区分"的要求就暗示了商标应具有显着性。

对商标进行显着性审查时,一般采用否定性审查的原则。法律无法穷尽列举哪些标记具有显着性,而是规定在何种情况下标记被认为不具有显着性。

美国的商标法理论将商标分成四类:臆造商标、任意商标、暗示商标和叙述商标。第1种是由臆造的词组成的商标,该商标不会与任何商品或服务发生联系,因此在所有商品或服务上都具有显着性,例如"KODARK(柯达)"、"XEROX(施乐)"等即属于此类;任意商标则是指非独创标记用于与其无关的指定商品或服务,因而具有明显区别力,如"苹果"是一个常用词,不能用作苹果本身或水果的商标,但用作电脑或服装的商标却具有突出的显着性;暗示商标则指虽然暗示了商品的特点,但因具有想象力而不是直接叙述,故仍可作为有效商标,如"Microsoft(微软)"用作电脑与软件商标,虽然暗示了商品的一定特点,但并非直接叙述,仍是一个有效商标;叙述商标则是指缺乏任何想象力,直接叙述商品或服务特点的商标,如"chinchin"用作啤酒商标,只是喝酒时的一种普通祝酒辞,缺乏显着性。总体来看,臆造商标的显着性最强,任意商标与暗示商标次之,叙述商标最弱。

从世界各国的规定来看,仅仅具有叙述性的标记一般被认为缺乏显着性。例如本商品或服务的通用名称、仅仅叙述商品的产地、名称、特点、质量、数量等的标记。有些国家和地区法律明确列举不具有显着性的标记,如台湾地区法律就明确列举了其认为不具有显着性的9种情形,大多属于对叙述性词汇作为商标进行否定。

那么,叙述性词汇是否就因为不具有显着性而


不能用作商标了呢?事实并非如此。商标的显着性可以分为两类,一为固有的显着性,即用作商标的标记本身就是显着的。这类标记一开始即具有显着性。例如臆造商标与任意商标,就具有固有的显着性。二为获得的显着性。即有的标志本不具有显着性,但在长期的使用过程中,因生产者的大力宣传使用,从而与特定的商品或服务产生了密切的联系,获得了比标记本身的意义更加明显的含义--又被称为"派生含义"或"第二含义",因而获得了显着性。这种显着性就被称为获得的显着性。


"第二含义"理论起源于美国,在美国商标法上是指"一个地名或一个说明性词汇,在某企业生产的商品上作为商标使用一段时间后,产生了除其原义之外的新含义,用户看到这个词,就会自然地把它和某商品联系起来,于是它作为商标就具有了识别性。" 例如,世界驰名商标"MCDonald's(麦当劳)"只是叙述了企业业主的姓名,按照美国商标立法,单纯的姓名不具有显着性,不能作为商标获得注册。但因其在市场中长期使用而获得了显着性,最后得到注册,现在"McDonald's"服务商标已遍布全球。

"第二含义"理论现今已经被世界许多国家所接受,体现在各国商标法与有关的国际公约中。例如,德国《商标和其他标志保护法(商标法)》第4条规定:"商标的保护产生于:……2、通过在商业过程中使用,一个标志在相关商业范围内获得作为商标的第二含义……"在该法"申请注册商标"一章里,第8条驳回的对理由有三条是因为缺乏显着性的,但在同条第3款中又规定:"……在注册日之前,随商标的使用,如果该商标在相关商业范围内成为在其申请的商品或服务上的区别性标志……",则这三项不予适用。从该法规定来看,德国的商标法允许一个不具有显着性的标记作为未注册商标在交易中使用,当其因使用而获得"第二含义"时将享有商标权,受到商标法的保护。同时,不具有显着性的商标不能获得注册,但是因使用而获得了"第二含义"者却可以注册。

作为WTO组织各成员国必须遵守的一项重要的国际公约--《与贸易有关的知识产权协议》第二部分第二节第15条规定:"即使有的标记本来不能区分有关商品或服务,成员亦可依据其经过使用而获得的识别性确认其可否注册。"这是国际公约中对"第二含义"理论的承认。

至于可以通过使用而获得显着性的标记种类,各国规定不尽一致。法国、德国等大多数欧盟国家及欧共体商标法均允许叙述性词汇、商品或服务的常用甚至通用名称通过使用获得显着性。而美国则允许叙述性词汇、纯地理方面的词汇以及纯粹姓氏通过使用获得"第二含义"后得以注册,有时美国法律还允许带有夸大甚至欺骗色彩的词汇,如实际不在意大利生产的"ltalianMaid(意大利少女)"罐头在通过使用获得显着性后予以注册,只要这种词汇不会影响消费者的选择。西班牙与日本在这方面规定得较为严格。西班牙只允许叙述性词汇可以通过使用而取得显着性,至于商品或服务的常用或通用名称、单纯的颜色及外形都不具有这种可能性。日本商标法则对叙述性词汇中简单的姓氏如"SHARP"电视等允许有例外,其余的则不允许。

商标显着性的另一个问题是商标显着性退化(Degeneracy)问题。即不仅一个不具有显着性的商标可能因使用而获得显着性,同样,一个原本具有显着性的商标可能因使用不当而失去其显着性。

当某一类商品没有统一的通用名称或通用名称不为普通消费者所熟知时,一个新商品的商标或此类商品中的驰名度极高的商标可能会被用来直接指代此类商品,逐渐成为作为商品的通用名称,丧失标识商品来源的作用,这被称为商标显着性的退化。例如,Aspirin、Cellophon、Thermos原来都是经过注册的商标,现在却分别成为乙酸水杨酸、透明玻璃纸和保温瓶的通用名称,进入公用领域而无法专用。

对商标退化问题的态度各国不一。最为严厉的是美国:只要商标进入公用领域,不论是否出于所有权人的原因,都会引起商标的退化,一律撤销该商标。而法国过去不承认注册商标会落入公用领域而无法专用,只要商标所有权人不放弃其商标权,就可以继续作为商标使用。所以,上文所述的 Cellophon尽管是一个美国的商标,但在本国因为成为商品的通用名称而无法获得注册,而在法国却仍然是一个有效商标。但为了与一号指令(指《欧洲共同体委员会协调成员国商标立法第1号指令》(1988年12月21日89/104/EEC,简称一号指令)各国在修改商标法时,都受其一定影响。)之规定协调一致,法国在新修订的商标法中承认了"退化"理论。其法律规定:"商标使用人因其所为而使商标出现下列情事者丧失商标权:(1)在商业活动中商标成为该商品或服务的代用名称;(2)引人误解,尤其是在商品或服务的性质、质量或产源方面。"

《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第31条规定:"如果商标所有人引起或容忍……商标演变成通用名称,从而在贸易界或公众眼里它已失去商标的意义,商标应自注册簿中撤销。"

总体看来;只有商标所有人的作为或不作为而导致商标显着性丧失时,法律才不继续保护商标权,而不能仅仅由于商标所有人无法控制的情况变化,不予以保护。


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